Max-Planck-Gesellschaft

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Private Law Gazette
Onlineausgabe Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts
Whistleblowing im Unternehmensrecht

 

 


I.   Symposium

II.  Whistleblowing im Kapitalmarktrecht

III.  Whistleblowing im Aktien- und Anwaltsrecht

IV. Whistleblowing in transnationalen Unternehmen

V.  Whistleblowing im Kartellrecht

 

Unter einem Whistleblower versteht man einen Hinweisgeber, der Unternehmen, Behörden oder eine breitere Öffentlichkeit auf Gesetzesverstöße oder sonstige Missstände aufmerksam macht. In rechtlicher Hinsicht galt das Hauptaugenmerk lange Zeit dem arbeitsrechtlichen Schutz unternehmensinterner Whistleblower vor einer verhaltensbedingten Kündigung. Neuerdings entwickelt sich das Recht des Whistleblowing aber immer mehr zu einer unternehmensrechtlichen Querschnittsmaterie. Im Gesellschafts-, Kapitalmarkt- und Kartellrecht hat dazu vor allem der wirkmächtige Compliance-Gedanke beigetragen: Zur Gewährleistung rechtstreuen Verhaltens haben viele Unternehmen im Rahmen ihrer Compliance- Organisation Beschwerdestellen für interne Hinweisgeber („Whistleblower-Systeme“) eingerichtet. Vor diesem Hintergrund gehört das vielschichtige Phänomen des Whistleblowing heute auch in den größeren Gesamtzusammenhang der Corporate Governance.

Die wirtschaftsrechtliche Arbeitsgruppe um Holger Fleischer hat im Jahr 2012 damit begonnen, den gesamten Fragenkreis aus unternehmensrechtlicher Sicht gründlicher auszuleuchten. Ihre Publikationen, vor allem zu möglichen Belohnungen für Whistleblower, haben in der Wirtschaftspresse einen enormen Widerhall erfahren (vgl. Handelsblatt vom 26. Oktober 2012, S. 22: „Verrat soll sich künftig auszahlen“; Handelsblatt vom 30. Oktober 2012, S. 1 und S. 6-9: „Prämie für Denunzianten?“).


I. Symposium

Den Auftakt des Forschungsprogramms bildete ein Symposium unter dem Titel „Whistleblowing in Deutschland, Europa und den Vereinigten Staaten“ am 6. März 2012 im Hamburger Max-Planck-Institut, das Holger Fleischer gemeinsam mit Gregor Thüsing von der Universität Bonn ausrichtete. Auf dem Programm der halbtägigen Veranstaltung standen Vorträge und Diskussionen zu arbeits-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Fragen des Whistleblowing. Nach einer thematischen Einführung durch Holger Fleischer referierte zunächst Gerrit Forst, Universität Bonn, über Whistleblowing im deutschen und europäischen Arbeitsrecht. Er spannte einen weiten Bogen von den frühen Urteilen des Reichsarbeitsgerichts über die einschlägige Judikatur von Bundesarbeits- und Bundesverfassungsgericht bis hin zur aufsehenerregenden Heinisch- Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte aus dem Jahre 2011. Anschließend gab Gregor Thüsing einen Überblick über die zahlreichen Schutzvorschriften für Whistleblower im US-amerikanischen Arbeitsrecht, die sich verstreut in verschiedenen Regelwerken finden. Seine rechtsvergleichenden Einsichten trug er dann an aktuelle rechtspolitische Refomvorschläge zum Whistleblowing in Deutschland, namentlich den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Hinweisgebern (Hinweisgeberschutzgesetz) der SPD-Fraktion vom 7. Februar 2012, heran und analysierte deren gesetzgeberische und konzeptionelle Schwächen. Sodann setzte sich Klaus Ulrich Schmolke, Max-Planck-Institut, eingehend mit der Hinweisgeberverantwortung von Vorstandsmitgliedern im Rahmen der Corporate Governance auseinander. Ein weiterer Vortrag von Katrin Deckert, Universität Paris-Nanterre, La Défense,befasste sich mit dem Whistleblowing im französischen Wirtschaftsrecht. Er erläuterte, dass sich die Probleme in Frankreich vor allem an datenschutzrechtlichen Fragen entzündet haben, und ging auch im Detail auf arbeitsrechtliche Sondervorschriften ein. Den Schlusspunkt setzte Holger Fleischer mit einem Beitrag zu finanziellen Anreizen für Whistleblower im US-amerikanischen und Europäischen Kapitalmarktrecht.


II. Whistleblowing im Kapitalmarktrecht

Die Symposiumsvorträge sind in deutsch und englischsprachigen Zeitschriftenaufsätzen veröffentlicht worden. Ein erstes Editorial von Holger Fleischer setzt sich mit dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine neue Marktmissbrauchs-Verordnung auseinander, zu deren innovativen Regelungselementen eine Ermächtigung an die Mitgliedstaaten gehört, finanzielle Anreize für die Meldung von Marktmissbrauchsfällen vorzusehen (Fleischer, Holger, Whistleblower Bounties in European Capital Markets Law, European Company Law 9 (2012), 200). Eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesem rechtspolitisch hochbrisanten Thema bietet ein Gemeinschaftsaufsatz von Holger Fleischer und Klaus Ulrich Schmolke (Fleischer, Holger; Schmolke, Klaus Ulrich, Financial Incentives for Whistleblowers in European Capital Markets Law?, European Company Law 9 (2012), 250-259; deutsche Fassung: Finanzielle Anreize für Whistleblower im Europäischen Kapitalmarktrecht?, NZG 2012, 361-368). Er zeigt auf, dass die Bereitschaft potentieller Hinweisgeber zur Aufdeckung von Anlagebetrug, Bilanzskandalen und Insiderhandel durch verschiedene Maßnahmen gefördert werden kann: (a) einen wirksamen Informantenschutz vor Vergeltungsmaßnahmen, (b) die gesetzliche Anordnung von Anzeigepflichten, (c) die Bußgeldbewehrung pflichtwidrig unterlassener Anzeigen und (d) die finanzielle Belohnung von Hinweisgebern („Protect – Command – Fine – Pay“). Von diesen vier Maßnahmen bilden Belohnungen die Speerspitze der aktuellen rechtspolitischen Diskussion. Im Kapitalmarktrecht hat der US-amerikanische Bundesgesetzgeber im Rahmen des Dodd-Frank-Act von 2012 ein Belohnungsprogramm für die Anzeige von Kapitalmarktdelikten eingeführt. Hieran knüpft der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Marktmissbrauchs-Verordnung an. Der Beitrag arbeitet die verschiedenen Vor- und Nachteile heraus, die sich mit der Einführung von Belohnungsprogrammen im Kapitalmarktrecht verbinden. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Argumente zu Gunsten eines wohldurchdachten Belohnungsprogramms in theoretischer Hinsicht durchaus plausibel sind: Es besteht Grund zu der Annahme, dass sich eine hinreichend große Zahl von Hinweisgebern durch eine hohe Belohnung zur Anzeige von Kapitalmarktdelikten motivieren lässt. Trotz schwacher empirischer Fundierung erscheint es daher gut begründbar, dass die Marktmissbrauchs- Verordnung eine solche Möglichkeit eröffnet. Jeder Mitgliedstaat kann dann selbst entscheiden, ob er von dieser Option sofort Gebrauch macht, sie von vornherein ablehnt oder vorerst abwartet, welche Erfahrungen man anderwärts mit einem kapitalmarktrechtlichen „Bounty Program“ macht. Bei seiner Entscheidungsfindung mag er entweder auf rechtskulturelle Akzeptanzprobleme Rücksicht nehmen oder umgekehrt auf eine Umformung sozialer Präferenzen durch „expressives Recht“ setzen. Bei der Ausgestaltung eines Belohnungsprogramms kommt es darauf an, einen Ausgleich zwischen möglichst wirksamen Anreizen zum Whistleblowing und der Verhinderung missbräuchlicher Anzeigen zu schaffen. Zudem ist durch geeignete Vorkehrungen sicherzustellen, dass finanzielle Anreize für externes Whistleblowing die Wirksamkeit interner Compliance-Programme nicht beeinträchtigen.


III. Whistleblowing im Aktien- und Anwaltsrecht

Ein weiterer Gemeinschaftsaufsatz von Holger Fleischer und Klaus Ulrich Schmolke beschäftigt sich mit dem „Corporate Whistleblowing“ als einem Teilausschnitt aus der modernen Compliance- und Corporate Governance-Debatte (Fleischer, Holger; Schmolke, Klaus Ulrich, Whistleblowing und Corporate Governance – Zur Hinweisgeberverantwortung von Vorstandsmitgliedern und Wirtschaftsanwälten, WM 2012, 1013-1012). Er beginnt mit der wenig behandelten Frage, welche Rechte und Pflichten überstimmte Vorstandsmitglieder als mögliche Whistleblower treffen. Im Ergebnis sind diese wegen ihrer herausgehobenen Stellung als Mitglieder der Unternehmensleitung berechtigt und regelmäßig auch verpflichtet, den Aufsichtsrat über rechtswidriges Vorstandshandeln zu informieren (internes Whistleblowing). Eine Einschaltung außen stehender Dritter (externes Whistleblowing) ist ihnen erst nach Ausschöpfung aller gesellschaftsinternen Einflussmöglichkeiten gestattet. Im konkreten Zugriff trifft sie eine externe Anzeigepflicht zum Schutz von Allgemein- oder Drittinteressen nur dort, wo der Gesetzgeber eine Rechtspflicht zum Whistleblowing ausdrücklich anordnet. Zum Schutz des Unternehmensinteresses sind sie zur externen Offenlegung berechtigt und verpflichtet, wenn der Gesellschaft durch Nichtoffenlegung ein noch größerer Schaden entstünde.

Für den Gesamtvorstand stellt sich im Anschluss an whistleblowerbezogene Organisationspflichten im US-amerikanischen Kapitalmarktrecht (sec. 301 Sarbanes-Oxley-Act) die Frage, ob er kraft seiner Compliance-Verantwortung ein unternehmensinternes Whistleblowing-System einführen muss. Dies ist mit der h. M. zu verneinen, auch wenn ein solches System eine wertvolle Frühwarnfunktion wahrnehmen kann. Wie bei anderen Compliance-Maßnahmen verfügt der Gesamtvorstand insoweit über ein Organisationsermessen. Ebenso wenig empfehlen sich gegenwärtig Konkretisierungen für unternehmensinterne Whistleblowing-Systeme im Deutschen Corporate Governance Kodex. Erwägen könnte man allenfalls eine Anregung oder Empfehlung dahin, dass sich der für Compliance-Fragen zuständige Prüfungsausschuss auch mit der unternehmensinternen Behandlung von Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten und Regelverstößen befasst, wie dies der UK Corporate Governance Code seit dem Jahre 2010 vorsieht.

Neben Arbeitnehmern und Vorstandsmitgliedern kommen auch die Anwälte der Aktiengesellschaft als potentielle Hinweisgeber in Betracht. Ein rechtsvergleichendes Regelungsvorbild für anwaltliche Whistleblower-Pflichten findet sich seit nunmehr zehn Jahren in den Vereinigten Staaten (sec. 307 Sarbanes-Oxley-Act). Hierzulande kann ein Anwalt Hinweise über mögliche Kapitalmarktdelikte von Unternehmensangehörigen oder einzelnen Organmitgliedern ohne Verletzung seiner berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht an den Vorstand weiterleiten. Eine weitere Meldung an Aufsichtsrat oder Prüfungsausschuss („Reporting Up the Ladder“) ist dagegen ohne Zustimmung des Vorstands berufsrechtlich höchst zweifelhaft und vertragsrechtlich nicht geboten. Eine externe Anzeige gegenüber BaFin oder Staatsanwaltschaft („Reporting Out“) ist vorbehaltlich enger Rechtfertigungstatbestände unzulässig und strafbewehrt. De lege ferenda sprechen derzeit keine überwiegenden Gründe für eine Reform nach US-amerikanischem Vorbild. Allerdings sollte die deutsche Anwaltschaft in Zeiten von Compliance und Corporate Governance über eine Fortentwicklung ihrer eigenen berufsrechtlichen Regeln räsonieren. Andernfalls könnten ihr die Mandanten das Heft des Handelns durch vertragliche Vorgaben aus der Hand nehmen („Client Control of Lawyers’ Ethics“).


IV. Whistleblowing in transnationalen Unternehmen

Vor welchen Herausforderungen transnationale Unternehmen stehen, wenn sie Whistleblowing-Systeme als Corporate Governance- oder Compliance Instrument einführen wollen, untersucht ein Zeitschriftenaufsatz von Klaus Ulrich Schmolke (Schmolke, Klaus Ulrich, Whistleblowing-Systeme als Corporate Governance-Instrument transnationaler Unternehmen, RIW 2012, 224-232). Er schlüsselt die Interessenlage der von Hinweisgebersystemen betroffenen Bezugsgruppen (Unternehmen, Whistleblower, „angeschwärzte“ Personen, Allgemeinheit, sonstige Dritte) auf und erläutert, wie ein transnationales Unternehmen diese Interessen koordinieren kann. Dabei geht er insbesondere auf rechtskulturelle Unterschiede in der Behandlung von Hinweisgebern und Informanten ein: Während das Whistleblowing in den Vereinigten Staaten insgesamt als positiv angesehen wird, bestehen in Europa verbreitet Vorbehalte. Illustriert wird dies am Beispiel Frankreichs, wo die Errichtung von Whistleblower-Hotlines nur mit Genehmigung der zuständigen Datenschutzbehörde CNIL zulässig ist.


V. Whistleblowing im Kartellrecht

Aus kartellrechtlicher Sicht unterzieht Eckart Bueren Belohnungen für Hinweisgeber einer rechtsökonomischen und rechtsvergleichen Analyse (Bueren, Eckart, Prämien für Whistleblower im Kartellrechtsvollzug, ZWeR 2012, 310-348). Er erläutert, dass Belohnungsprogramme von Kartellbehörden als Instrument zur Durchsetzung des Kartellverbots in jüngerer Zeit verstärkt Beachtung finden. Diese Programme bezwecken, „Insiderinformationen“ von Personen zu erhalten, die Kenntnis von Kartellabsprachen haben, in diese aber nicht oder nur am Rande verwickelt sind. Nach ihrer erstmaligen Einführung in Südkorea bestehen derartige Programme mittlerweile im Vereinigten Königreich, in Ungarn und in Pakistan. In den Vereinigten Staaten ist ihre Einführung im Jahre 2011 eingehend geprüft worden. Der Aufsatz untersucht Vorzüge und Nachteile dieser neuen Regulierungsstrategie. Nach einem kurzen Überblick über die gegenwärtige Rolle von Whistleblowern im behördlichen Kartellrechtsvollzug werden die einschlägige rechtsökonomische Forschung sowie die bisher gesammelten rechtsvergleichenden Erfahrungen ausgewertet. Im Ergebnis werden behördliche Whistleblower-Prämien im Kartellrechtsvollzug als eine vielversprechende Maßnahme angesehen, die Kartelle zusätzlich destabilisieren und von deren Bildung abschrecken kann.