Max-Planck-Gesellschaft

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Private Law Gazette
Onlineausgabe Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts
Law of Close Corporations



I.    Generalbericht „The Law of Close Corporation” International Academy of Comparative Law, Wien 2014

II.    Englischsprachiges Gemeinschaftswerk “Regulating the Closed Corporation”
III.   Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz

Um das Recht der geschlossenen Kapitalgesellschaft in Deutschland, Europa und der Welt kreisten im Berichtsjahr gleich drei größere Projekte der wirtschaftsrechtlichen Arbeitsgruppe um Holger Fleischer: der Generalbericht „The Law of Close Corporations“ für den 19. Kongress der International Academy of Comparative Law 2014 in Wien (I.), eine rechtsökonomisch und rechtspolitisch grundierte Monographie eines Autorenteams „Regulating the Closed Corporation“ (II.) und die Neuauflage des Münchener Kommentars zum GmbH-Gesetz (III.).

I.    Generalbericht „The Law of Close Corporation” International Academy of Comparative Law, Wien 2014

Das in- und ausländische GmbH-Recht hat in den letzten zehn Jahren beträchtliche Veränderungen erfahren. Vor diesem Hintergrund hat die International Academy of Comparative Law dieses Thema auf die Tagesordnung ihres 19. Weltkongresses im Juni 2014 in Wien gesetzt. Um auch solche Rechtsordnungen einzubeziehen, die nicht über eine Zweiteilung zwischen einem Aktien- und einem GmbH-Gesetz verfügen, sondern dem Modell der Einheitskapitalgesellschaft folgen, war der Untersuchungsgegenstand bewusst rechtsformneutral formuliert: „The Law of Close Corporations“. Der Generalbericht von Holger Fleischer konnte sich auf der Grundlage eines umfangreichen Fragebogens auf 25 Länderberichte aus aller Welt stützen.

1.    Who Art Thou, Close Corporation?

Die  geschlossene  Kapitalgesellschaft  zu  definieren,  ist  kein leichtes Unterfangen. Oft verwendet man den Begriff als bloße Abgrenzung zur Publikums(kapital)gesellschaft, deren Anteile breit  gestreut  sind  oder  sogar  öffentlich  gehandelt  werden. In diesem Sinne pflegt man in den Vereinigten Staaten close und public corporation zu unterscheiden. Ähnlich sondert das englische Recht private und public company. Andere Gesellschaftsrechte haben gleichsinnige Bezeichnungen hervorgebracht: Die spanische Doktrin spricht von sociedad cerrada, der niederländische Gesetzgeber von besloten vennootschap, die japanische Jurisprudenz von jôto keisha. Die Europäische Kommission hatte für ihr gescheitertes Projekt einer supranationalen  Kapitalgesellschaft  den  Begriff Societats Privata Europaea auserkoren. Wiewohl weniger gebräuchlich, sind auch die Begriffe société fermée in Frankreich, geschlossene Kapitalgesellschaft in Deutschland und società di capitali chiusa in Italien im Fachschrifttum fest etabliert: Sie dienen alle als Systembegriff für einen bestimmten Gesellschaftstyp unabhängig von seiner jeweiligen Rechtsform. Trotz dieses universalen Sprachgebrauchs fehlt bisher eine präzise, geschweige denn einheitliche Definition der geschlossenen Kapitalgesellschaft. Angesichts der verschiedenen Sachzusammenhänge,  in  denen  der  Begriff  begegnet,  mag man sogar daran zweifeln, ob eine allumfassende Definition überhaupt möglich ist. Nicht ohne Grund hat man die close corporation in den Vereinigten Staaten mit einer Wendeltreppe verglichen: schwer zu beschreiben, aber wenn man sie sieht, leicht zu erkennen. Für die Zwecke einer funktional-rechtsvergleichenden Untersuchung hat es sich daher als sinnvoll erwiesen, auf eine strenge Definition zu verzichten und stattdessen, die charakteristischen Merkmale einer geschlossenen Kapitalgesellschaft herauszuarbeiten, die sich fast überall auf der Welt gleichen: (a) geringe Anzahl von Gesellschaftern, (b) Gesellschaftermitwirkung an der Geschäftsführung, (c) Übertragungsbeschränkungen für die Gesellschaftsanteile, (d) kein liquider Markt für die Gesellschaftsanteile.

2.    Internationale Trends und Reformen im Recht der geschlossenen Kapitalgesellschaft

Blickt man auf das solchermaßen eingegrenzte Feld der geschlossenen Kapitalgesellschaft, so lassen sich aus einer Vogelperspektive zahlreiche bemerkenswerte Neuerungen und Reformschritte ausmachen, die zum Teil zusammenhängen. Vielleicht werden zukünftige Generationen von Gesellschaftsrechtlern das vergangene Jahrzehnt sogar einmal als das „Jahrzehnt der Gesetzesreformen“ im Recht der geschlossenen Kapitalgesellschaft bezeichnen.

a) Modernisierung des Rechtsrahmens

Zuallererst springt dem rechtsvergleichenden Beobachter ins Auge, wie viele Jurisdiktionen ihren Rechtsrahmen für geschlossene Kapitalgesellschaften in jüngerer Zeit modernisiert haben. Zwei dieser Reformgesetze, die französische Loi de modernisation de l’économie von 2008 und das deutsche Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Gesetzes und zur Bekämpfung von Missbräuchen aus demselben Jahr führen dieses Regelungsanliegen sogar in ihrem offiziellen Titel. Weitere prominente Beispiele für größere Gesetzesreformen finden sich in Italien (Riforma Vietti 2003), Spanien (Ley de la sociedad limitada Nueva Empresa 2003), Japan (Gesellschaftsgesetz 2005), dem Vereinigten Königreich (Companies Act 2006), der Schweiz (GmbH-Reform 2008) und den Niederlanden (Wet vereenvoudi ging en flexibilisering bv-recht 2012).
 

b) Fokussierung auf Kleinunternehmen

Die grundsätzliche Stoßrichtung vieler Reformgesetze lässt sich am besten auf die Formel „Think Small First“ bringen – das vielzitierte Motto der englischen Gesellschaftsrechtsreform. Es beschreibt anschaulich den gesetzgeberischen Zeitgeist in zahlreichen Rechtsordnungen, die allmählich die enorme Bedeutung kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) für ihre Volkswirtschaft erkannt haben. Mag hierbei auch politische Rhetorik mit im Spiel sein, so wurden die besonderen Bedürfnisse der KMU doch erstmals breitflächig in den rechtspolitischen Reformprozess eingespeist. Dies zeigt sich auch auf Unionsebene: Dort hat die Europäische Kommission im Jahre 2008 den „Small Business Act“ für Europa verabschiedet, der den Grundsatz „Vorfahrt für KMU“ in Gesetzen und politischen Konzeptionen verankern soll.

c) Erleichterung von Unternehmensneugründungen

Eng mit dem gesetzgeberischen Augenmerk auf kleine Unternehmen verbunden ist das Bestreben, die Gründung neuer Gesellschaften nach Kräften zu fördern. Dieser aktuelle rechtspolitische Trend ist Teil einer allgegenwärtigen Unternehmenskultur, die sich auf ihre Fahnen geschrieben hat, die Zahl der Unternehmensgründungen zu erhöhen und Wachstum und Innovation zu fördern. Wer würde diese großartigen Ziele nicht gutheißen! Um sie zu erreichen, müssen Reformgesetzgeber allerorten den drei wichtigsten Determinanten der Rechtsformwahl Rechnung tragen: Gründungskosten, Gründungskosten, Gründungskosten. Vor diesem Hintergrund vermag es nicht zu überraschen, dass viele Gesetzgeber die Axt zunächst an das gesetzliche Mindestkapital angelegt haben. Nach einer Studie der Weltbank haben von 189 untersuchten Ländern heute 99 keine derartigen Vorgaben mehr. Fortschritte sind vielerorts auch bei der Gründungsgeschwindigkeit zu verzeichnen. Die rechtspolitische Schlüsselfrage lautet, ob geringere Gründungskosten und schnellere Eintragungen die volkswirtschaftliche Prosperität erhöhen. Hier ist weitere empirische Forschung vonnöten. Die bisherigen Untersuchungen geben aber Anlass zu vorsichtigem Optimismus. Sie deuten auf eine Korrelation zwischen einfacher, schneller und kostengünstiger Unternehmensgründung und dem nationalen Wirtschaftswachstum.

d) Befreiung vom aktienrechtlichen Denken

Das Recht der geschlossenen Kapitalgesellschaft zu vereinfachen, bedeutet zunächst, allzu umfangreiche und übermäßig komplizierte Regelungen zurückzuschneiden, die ursprünglich mit Blick auf größere Publikums(aktien)gesellschaften konzipiert worden waren. Damit allein ist es aber nicht getan. Vielmehr sollte ein klug beratener Gesetzgeber erkennen, dass die geschlossene Kapitalgesellschaft ein eigenständiger Gesellschaftstyp und keine Miniaturausgabe der Publikums(aktien)gesellschaft ist. Dies zu ignorieren, war lange Zeit nicht nur ein Manko der englischen Gesetzgebung; auch eine Reihe kontinentaleuropäischer GmbH-Rechte, die mit umfangreichen Verweisungen auf das Aktienrecht operiert hatten, unterlagen einer ähnlichen Fehleinschätzung. Viele von ihnen, insbesondere Italien und die Niederlande, haben diesen konzeptionellen Missgriff inzwischen beseitigt und ihr GmbH-Recht auf eine neue Grundlage gestellt.

e) Betonung von Flexibilität und Vertragsfreiheit

Die übergreifende Regelungsphilosphie hinter den aktuellen Gesetzesreformen lässt sich dahin zusammenfassen, den Gesellschaftsgründern mehr Flexibilität einzuräumen und den Rechtsrahmen so einfach wie möglich zu halten. Dieser doppelte Leitgedanke kommt vielleicht am besten im Titel des neuen niederländischen Reformgesetzes zum Ausdruck: „Gesetz zur Vereinfachung und Flexibilisierung des GmbH-Rechts“. Plastisch wird die neue niederländische GmbH daher auch als Flex-BV bezeichnet. Als eine wichtige Ausprägung der Vertragsfreiheit wird allerorten die Freiheit zur Ausgestaltung der Binnenorganisation genannt. Darüber hinaus schlägt sich die neu gewonnene Vertragsfreiheit in der größeren Variabilität der Mitgliedschaftsrechte nieder.

f) Einführung neuer Gesellschaftsformen und -unterformen

Schließlich  hat  der  Trend,  kleine  und  flexible  Organisationsformen zu fördern, vielerorts zur Einführung neuer Gesellschaftsformen und Unterformen geführt. Begonnen hat dieser Innovationsprozess jenseits des Atlantiks mit Einführung der Limited Liability Company (LLC), deren Ursprünge kurios anmuten: Die Hamilton Oil Company aus Denver, die mit der panamaischen Limitada vertraut war, hatte ihre Anwälte beauftragt, eine ähnliche Organisationsform zu entwerfen und sie dem einheimischen Gesetzgeber schmackhaft zu machen. Nach einem erfolglosen Versuch in Alaska gelang es ihnen, das Parlament in Wyoming zu überzeugen, das im Jahre 1977 den ersten LLC Act einführte. Florida folgte 1982, und seit 1996 haben alle 50 Bundesstaten entsprechende Gesetze, die sich allerdings beträchtlich voneinander unterscheiden. In Kontinentaleuropa hat die 1994 in Frankreich eingeführte société par actions simplifiée (SAS) eine Vorreiterrolle gespielt. Die jüngste Welle von Rechtsformvariationen begann 2003 mit der spanischen sociedad limitada nueva empresa. Fünf Jahre später hat der deutsche Gesetzgeber die Unternehmergesellschaft (UG) als Rechtsformvariante der GmbH ohne gesetzliches Mindeststammkapital eingeführt und damit den Nerv der Zeit getroffen: Im Jahre 2012 hat sich Belgien hieran orientiert und eine société privée à responsabilité limitée „starter“ geschaffen, die in der Literatur als Halbschwester der deutschen UG bezeichnet wird. Ein Jahr später hat der dänische Gesetzgeber das hiesige Modell kopiert und die ivaersa etterselskab (IV) als einheimische Variante der deutschen UG eingeführt. Auch Italien hat sich mit der società a responsabilità limitata in diesen Reigen eingereiht. Etwas anders liegen die Dinge in Griechenland: Dort hat sich der Gesetzgeber unter dem Eindruck der schweren Finanzkrise entschlossen, der seit 1955 bestehenden griechischen GmbH eine neue Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung an die Seite zu stellen: die „Private Kapitalgesellschaft“ (IKE). Ausschlaggebend hierfür war die Erwägung, dass eine umfassende Reform der schwerfälligen GmbH binnen kurzer Zeit kaum möglich gewesen wäre. Neben diesen neuesten Entwicklungen und Trends geht der Generalbericht auch auf viele Einzelheiten der Corporate Governance in der geschlossenen Kapitalgesellschaft ein. Einen Eindruck von den behandelten Fragestellungen vermittelt die folgende Gliederung des Generalberichts:

I.   Who Art Thou, Close Corporation?
1. Definitional Approaches to the Close Corporation
2. Characteristics of a Close Corporation
    a) Small Number of Shareholders
    b) Shareholder Involvement in Management
    c) Share Transfer Restrictions
    d) No Ready Market for Shares
    e) The “Incorporated Partnership” Metaphor

II.  Close Corporations: Recent Reforms and Relevant Trends
1. Modernising the Legal Framework
    a) Reform Legislation and Preparation
    b) Motivations for Reform
2. Thinking Small First
3. Facilitating the Formation of New Businesses
    a) Removing Minimum Capital Requirements
    b) Accelerating Formation
    c) Empirical Evidence
4. Emancipating from Stock Corporation Centric and
 Structure
5. Emphasising Flexibility and Private Ordering
    a) Simpler and More Flexible
    b) Private Ordering
6. Introducing New Types and Subtypes of Close
 Corporations
    a) International Tableau of Legal Structures and Variations
    b) Varied Levels of Success

III. Governance Framework for Close Corporations
1. Legislation
    a) Stand-Alone Models
    b) Integrated Approaches
2. Model Articles
3. Articles of Association
    a) Primacy of Private Ordering
    b) Scope of Private Ordering
    c) Limitations to Private Ordering
4. Shareholder Agreements
5. Corporate Governance Guidelines

IV. Internal Governance of the Company
1. Corporate Organs
2. Allocation of Powers between Shareholders and Directors
    a) Omnipotence versus Parity Theory
    b) Default and Mandatory Competences of the Shareholders’ Meeting
    c) Mandatory Competences of the Board

V.  Share Transfer Restrictions
1. Default Rules
2. Types of Share Transfer Restrictions and their Legal Limits
3. Judicial Review of Consent Clauses
4. Legal Assessment of Drag-Along and Tag-Along Clauses

VI. Shareholder Withdrawal and Expulsion
1. Withdrawal Rights
    a) Categories of Exit Rights
    b) Oppression Remedies
    c) Appraisal Rights
    d) The Right to Exit ‘at Will’
2. Expulsion of a Shareholder

VII. Shareholder Conflicts
1. Oppression by Majority Shareholder
    a) Opportunities for and Limits of Self-Protection
    b) Standards of Conduct for Majority Shareholders
       aa) Fiduciary Duty and Duty of Loyalty
       bb) Abuse of Rights
       cc) Unfair Prejudice and Minority Oppression
       dd) Intensity of Judicial Review
    c) Legal Remedies for Minority Shareholders
       aa) Actions Challenging the Validity of Shareholders’ Resolutions
       bb) Claims for Compensation
       cc) Exit Rights
       dd) Oppression Remedies
2. Ex-Post Opportunism by Minority Shareholders
    a) Standards of Conduct for Minority Shareholders
    b) Enforcement Issues
3. Shareholder Deadlocks
    a) Contractual Safeguards
    b) Conflict Resolution through Statutory or Case Law
4. Role of Courts in Shareholder Disputes
    a) Equitable Remedies in Common Law Jurisdictions
    b) Moving Towards More Discretion in Civil Law Countries?
       aa) Recent Examples in Continental Europe
       bb) Pros and Cons of Equitable Remedies

II.    Englischsprachiges Gemeinschaftswerk “Regulating the Closed Corporation”

Als Mitglied einer fünfköpfigen Forschergruppe hatte Holger Fleischer im Jahre 2012 die Studie “Rechtsregeln für geschlossene Kapitalgesellschaften” vorgelegt. Mit der englischen Version dieses Werkes haben Gregor Bachmann (FU Berlin), Horst Eidenmüller (LMU München), Andreas Engert (Universität Mannheim), Holger Fleischer und Wolfgang Schön (MPI für Steuerrecht  und  Öffentliche  Finanzen) ihren richtungsweisenden Beitrag zur Modernisierung der Rechtsregeln für geschlossene Kapitalgesellschaften nun einer internationalen Leserschaft zugänglich gemacht. Die Untersuchung verfolgt das Ziel, Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft in Europa ohne Rücksicht auf bestehende Gesetze oder Gesetzesvorhaben zu entwickeln. Sie orientiert sich an den länderübergreifenden und damit typischen Konfliktfeldern dieser Gesellschaftsform und greift in hohem Maße auf rechtsökonomische Erkenntnisse zurück. Die deutsche Version ist im Jahre 2014 als eines der „Juristischen Bücher des Jahres“ ausgezeichnet worden.

Gregor Bachmann, Horst Eidenmüller, Andreas Engert, Holger Fleischer, Wolfgang Schön (Hg.), Regulating the Closed Corporation, De Gruyter, Berlin/Boston 2014, 266 Seiten.

III. Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz

Der von Holger Fleischer gemeinsam mit Wulf Goette, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D. herausgegebene Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz ist gerade mit Band 1 in  die  2.  Auflage  gestartet.  Als  wissenschaftlich  fundierter Großkommentar hat das Werk den Anspruch, die mit mehr als einer Million Gesellschaften beliebteste Gesellschaftsform in Deutschland in ihrer ganzen Vielschichtigkeit vorzustellen und analytisch zu durchdringen. Band 1 erläutert auf mehr als 2.700 Seiten das Internationale Gesellschaftsrecht der GmbH und die §§ 1-34 GmbHG. Dem vorangestellt ist eine ausführliche Einleitung aus der Feder von Holger Fleischer, die auf 125 Druckseiten in monographischer Breite das rechtsgeschichtliche, rechtstatsächliche, rechtsökonomische und rechtsvergleichende Panorama der GmbH umfasst. Eigene Abschnitte behandeln etwa die Entstehungsgeschichte des GmbH-Gesetzes, allfällige Reformvorschläge und Gesetzesreformen im zeitlichen Längsschnitt, die Rechtsprechung und Rechtsfortbildung im GmbH-Recht, die ergänzende Anwendung von Aktien-, Vereins- und Personengesellschaftsrecht auf die GmbH, den Wettbewerb der Rechtsordnungen im GmbH-Recht, die Rechtsökonomie der geschlossenen Kapitalgesellschaft und die Wahl der Gesellschaftsform als Entscheidungsproblem.

Holger Fleischer/Wulf Goette (Hrsg.), Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, C.H. Beck, Band 1 (§§ 1-34), 2. Aufl. 2015, 2.712 Seiten.