Max-Planck-Gesellschaft

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Private Law Gazette
Onlineausgabe Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts
Habilitationsschrift von Klaus Ulrich Schmolke

Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht

Rechtspaternalismus und Verhaltensökonomik im Familien-, Gesellschafts- und Verbraucherrecht

I. Das Paternalismusparadox

II. Untersuchungsziel und -methode

III. Gang der Untersuchung


Das deutsche Privatrecht kennt trotz seiner liberalen Grundhaltung zahlreiche Regelungen, die den Vertragschließenden vor den Nachteilen seiner eigenen Entscheidung schützen wollen. Diesen Befund nimmt Klaus Ulrich Schmolke zum Anlass, den Voraussetzungen und Grenzen rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit nachzuspüren und aus den hierbei gewonnenen Erkenntnissen eine Konzeption der Zulässigkeitsbedingungen von Rechtspaternalismus im vertraglichen Privatrechtsverkehr zu entwickeln. Hierfür lotet er das Potential der verhaltensökonomischen Einsichten über das menschliche Entscheidungsverhalten zur Begründung rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit aus. Seine Ergebnisse überprüft er anhand der Referenzgebiete des Familien-, Gesellschafts- und Verbraucherrechts.


I. Das Paternalismusparadox

Nach Immanuel Kant ist die „väterliche Regierung“ (imperium paternale) der größte denkbare Despotismus. Diese antipaternalistische Position ist bis heute für das Rechtsverständnis in Deutschland und darüber hinaus wirkungsmächtig. Sie manifestiert sich im Ideal des frei und selbstbestimmten Menschen als Urheber rechtlich bedeutsamen Verhaltens. Im Privatrecht findet dieses Denken seinen Ausdruck im Grundsatz der Privatautonomie als dem „Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen“ (Flume). Die Privatautonomie findet ihre wichtigste Ausprägung wiederum in der Vertragsfreiheit. Vor diesem Hintergrund gilt vielen die paternalistische Freiheitsbeschränkung als die bête noire der liberalen Gesellschaft. Sowohl die Politik als auch die Rechtswissenschaft vermeiden daher tunlichst die paternalistische Begründung von Rechtsregeln. Gerade in der privatrechtlichen Diskussion verwenden viele Paternalismus gar als Synonym für die unberechtigte Beschränkung der Privatautonomie.

Diesen antipaternalistischen Bekenntnissen zum Trotz sind die freiheitlich-demokratischen Rechtsordnungen in Deutschland und in anderen Staaten der westlichen Welt von zahlreichen paternalistischen Regelungen durchsetzt. In jüngerer Zeit wird gar eine nicht unerhebliche Zunahme solcher Regelungen beobachtet. Jedenfalls diesseits des Atlantiks wird dieses von Anthony Ogus als „Paternalismusparadox“ beschriebene Phänomen zumeist schamhaft beschwiegen, obwohl eine zunehmend freiere und mit zusätzlichen Wahlmöglichkeiten ausgestattete Lebenswirklichkeit einerseits und wichtige Erkenntnisse der psychologischen und verhaltensökonomischen Forschung andererseits zu einer Diskussion um Grund und Grenzen des Einsatzes paternalistischer Regelungsinstrumente Anlass geben.

Die Untersuchung von Schmolkesetzt an diesem Befund an und unternimmt es, die Voraussetzungen und Grenzen rechtspaternalistischer Intervention in die Freiheit zur vertraglichen Selbstbindung im Privatrecht herauszuarbeiten. Auf diese Weise will sie einen Beitrag zu einer allgemeinen Theorie legitimen Rechtspaternalismus als Teil der umfassenderen Diskussion um die Grenzen der Privatautonomie leisten.

II. Untersuchungsziel und -methode

Die Arbeit zielt auf die Entwicklung einer Konzeption der Zulässigkeitsbedingungen von Rechtspaternalismus im vertraglichen Privatrechtsverkehr. Mit ihr soll ein handhabbares Analyse- und Rationalisierungsinstrument bereitstehen, das die Berechtigung und Zulässigkeit rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit de lege lata sowie de lege ferenda für den konkreten Fall (besser) ermitteln kann. Die Bestimmung klarer, operabler Voraussetzungen für den rechtspaternalistischen Eingriff dient dabei dem Ziel, sowohl die Gesetzgebung als auch die Rechtsprechung beim Einsatz rechtspaternalistisch motivierten Vertragsrechts zu disziplinieren und so die Vertragsfreiheit der Rechtsunterworfenen gegen übermäßigen Rechtspaternalismus zu schützen.

Für die Entwicklung dieses rechtswissenschaftlichen Paternalismuskonzepts bedient sich die Arbeit im Wesentlichen der rechtsökonomischen Methode. Zur Ausfüllung des verfassungsrechtlichen Rahmens rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit erscheint die ökonomische Analyse des Rechts besonders geeignet, da hier Verfassungsrecht und ökonomische Vertragstheorie in den grundlegenden Positionen und Wertungen übereinstimmen: Vertragsfreiheit stellt in beiden Systemen den Grundzustand dar. Abweichungen hiervon sind rechtfertigungsbedürftig. Der Begründung mit dem verfassungsrechtlichen Bild vom freien und selbstbestimmten Menschen entspricht die ökonomische Vorstellung, dass sich die Wohlfahrt der Vertragsparteien an ihren eigenen Präferenzen bemisst.

Für die hier unternommene rechtsökonomische Konzeption eines legitimen Rechtspaternalismus wird allerdings das rigide und gelegentlich wirklichkeitsfremde Verhaltensmodell des homo oeconomicus durch die Erkenntnisse der verhaltensökonomischen, d.h. psychologischen und experimentalökonomischen Forschung modifiziert. Zu den Kerneinsichten der Verhaltensökonomik gehört es nämlich, dass menschliche Entscheider nicht stets rational handeln, sondern unter kognitiven Beschränkungen und Wahrnehmungsverzerrungen leiden, die zu systematischen Entscheidungsfehlern führen. Die hieran anknüpfende verhaltensökonomische Analyse des Rechts (Behavioral Law and Economics) ist in den Vereinigten Staaten inzwischen fest etabliert und gewinnt auch hierzulande rasch an Zuspruch. Gerade für die hier interessierende Frage nach der Legitimation rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit kann die Bedeutung der verhaltensökonomischen Erkenntnisse kaum überschätzt werden, liefern diese doch die empirischen Grundlagen für die Annahme, dass eine Vertragsschlussentscheidung in bestimmten Fällen nicht den tatsächlichen Präferenzen des Entscheiders entspricht. Es nimmt daher auch nicht Wunder, dass die Anhänger der Behavioral Law & Economics aus den empirisch belegten Entscheidungsfehlern von Beginn an rechtspaternalistische Handlungsempfehlungen abgeleitet haben. Sie treten der überkommenen Skepsis gegenüber derart motivierten legislativen oder judiziellen Eingriffen in die Privatautonomie mit dem Hinweis auf allfällige Verhaltensanomalien entgegen („Anti-Antipaternalismus“). Diese verbreitete rechtspolitische Strömung begreift einen derart begründeten Rechtspaternalismus als libertäre Intervention, da sie der „eigentlich“ gewollten, „guten“ Entscheidung zum Durchbruch verhelfe und so nicht nur die Gesamtwohlfahrt steigere, sondern auch die individuelle Entscheidungsfreiheit vor ihrer fehlerbefangenen Ausübung schütze („libertärer Paternalismus“).

Die Arbeit nimmt diese Debatte auf und lotet das Potential der verhaltensökonomischen Erkenntnisgewinne zur Begründung rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit der Rechtsunterworfenen theoretisch aus und überprüft sie praktisch anhand der Referenzgebiete des Familien-, Gesellschaftsund Verbraucherrechts. Sie versteht sich damit auch als Teil eines Forschungsprogramms zur Erprobung der Leistungsfähigkeit der verhaltensökonomischen Analyse des Rechts.

III. Gang der Untersuchung

Die Untersuchung ist in vier Teile und insgesamt zehn Abschnitte unterteilt. An die Einführung in das Thema (1. Teil) schließt sich ein Grundlagenteil an, der ein verhaltensökonomisch fundiertes Konzept für die paternalistische Intervention im Vertragsrecht entwirft (2. Teil). Er beginnt mit einer Vergewisserung über die grundlegenden Einsichten der philosophischen Paternalismusdebatte (§ 2). Hierbei wird der Paternalismusbegriff geschärft und gegenüber anderen Regelungsmotiven abgegrenzt. So trifft bereits die philosophische Diskussion um die Zulässigkeit von Paternalismus die für die weitere Untersuchung ganz maßgebliche Unterscheidung zwischen weichem und hartem Paternalismus. Diese Unterscheidung betrifft die grundsätzliche Frage, ob für das „Ob“ und „Wie“ der Intervention an den eigenen Präferenzen des Schutzadressaten Maß genommen wird oder nicht. Der folgende Abschnitt würdigt die rechtspaternalistische Intervention in die Vertragsfreiheit aus verfassungsrechtlicher Perspektive, spannt mithin den grundgesetzlichen Rahmen auf, innerhalb dessen ein Konzept zulässigen Rechtspaternalismus im Vertragsrecht zu entwickeln ist (§ 3). Die rechtspaternalistische Intervention erweist sich dabei als grundrechtsrelevante Maßnahme, die mit Grundrechtsverzicht, Eingriff und Schutzpflicht verschiedene grundrechtsdogmatische Anknüpfungspunkte bietet. In der Sache ist dabei zwischen Schutz vor Paternalismus und Schutz durch Paternalismus zu unterscheiden.

Der noch recht abstrakte verfassungsrechtliche Rahmen rechtspaternalistischer Intervention in die Vertragsfreiheit wird im Folgenden durch die Entwicklung eines verhaltensökonomisch fundierten Konzepts effizienten Rechtspaternalismus ausgefüllt und präzisiert. Die Arbeit geht hierfür in zwei Schritten vor: In einem ersten Schritt entwickelt sie auf dem Boden hergebrachter wohlfahrtsökonomischer und vertragstheoretischer Erkenntnisse ein Konzept effizienten Rechtspaternalismus (§ 4). Effizienz als normativer Maßstab bedeutet hierbei die (Gesamt-)Wohlfahrtsmaximierung der Vertragsparteien, die sich nach den individuellen Präferenzen der Kontrahenten bestimmt. Als bedeutsamster Anknüpfungspunkt für eine effiziente rechtspaternalistische Intervention stellen sich danach Rationalitätsdefizite dar, die verhindern, dass die Vertragsparteien durch den Vertragsschluss eine tatsächlich ihren Präferenzen entsprechende Entscheidung treffen. Im anschließenden zweiten Schritt wird dieses Konzept um die Erkenntnisse der verhaltensökonomischen Forschung angereichert und mit ihrer Hilfe fortentwickelt (§ 5). Diese Erkenntnisse liefern durch ihre Belege systematischer Entscheidungsfehler die empirische Grundlage zur Rechtfertigung einer rechtspaternalistischen Intervention in die Vertragsfreiheit. Nach der Entfaltung des verhaltensökonomisch fundierten Konzepts eines effizienten Rechtspaternalismus schließt der grundlegende Teil der Arbeit mit einem Zwischenfazit (§ 6).

Im Anschluss an diese Grundlegung wird das hier entwickelte Paternalismuskonzept im 3. Teil der Arbeit praktisch überprüft, indem es auf die Referenzgebiete des Ehevertrags-, Gesellschafts- und Verbraucherkreditrechts angewendet wird. Den Anfang macht dabei die Untersuchung der paternalistischen Intervention des Gesetzgebers sowie der Gerichte im Ehevertragsrecht (§ 7). Auf diesem Gebiet haben sich in den letzten Jahren grundstürzende Entwicklungen zugetragen. Diese sind ganz wesentlich durch die berühmte Entscheidung des BVerfG vom 06.02.2001 angestoßen worden, die den Globalverzicht einer hochschwangeren Frau auf einen nachehelichen Vermögensausgleich zum Gegenstand hatte. Hieran anschließend wendet sich die Arbeit dem Gesellschaftsrecht zu, genauer: dem gesellschafterschützenden Binnenrecht der Personengesellschaften und der personalistischen GmbH (§ 8). Die Analyse paternalistisch motivierter Schranken gesellschafterlicher Vertragsfreiheit nimmt dabei drei prominente Streitthemen näher in den Blick: (1) die rechtliche Anerkennung sog. (freier) Hinauskündigungsklauseln, (2) die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit von Abfindungsbeschränkungen sowie (3) die Abdingbarkeit der gesellschafterlichen Treuepflicht. Als letztes Referenzgebiet nimmt sich die Arbeit das Verbraucherkreditrecht als Ausschnitt des immer stärker anwachsenden Verbrauchervertragsrechts vor (§ 9). Diese Rechtsmaterie wird aufgrund der ausgreifenden Tätigkeit des Gemeinschaftsgesetzgebers stark durch europäisches Richtlinienrecht präformiert. Für die Behebung von Verhandlungsasymmetrien zwischen Verbraucher und Unternehmer galt bislang das sogenannte Informationsmodell als regulatorische Antwort der Wahl. Zunehmend gewinnt aber auch hier die Erkenntnis an Boden, dass eine verbraucherschützende Regulierung nur dann Erfolg verspricht, wenn sie die Erkenntnisse der Verhaltensökonomik über das tatsächliche Verbraucherverhalten wesentlich stärker als bisher berücksichtigt. Die Arbeit schließt mit dem 4. Teil, der ihre wesentlichen Ergebnisse zusammenfasst (§ 10).

Die Arbeit, mit der sich Klaus Ulrich Schmolke an der Bucerius Law School habilitiert hat, erscheint demnächst in der Jus Privatum-Reihe des Mohr Siebeck Verlags.