Max-Planck-Gesellschaft

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht

Private Law Gazette
Onlineausgabe Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts



Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht?
– Der Facebook-Fall des Bundeskartellamts

Oktober 2019 – Facebooks Politik der Datensammlung bleibt ein Streitthema, das Wissenschaft, Kartellbehörden und Justiz gleichermaßen beschäftigt. Prof. Dr. Reinhard Ellger, Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, hat mit mehreren Beiträgen das im März 2016 eröffnete Verfahren des Bundeskartellamts gegen Facebook wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung begleitet. Wir haben mit ihm über den Verlauf des Verfahrens und Probleme in der Argumentation des Bundeskartellamts gesprochen.


Zum Hintergrund: Im Februar 2019 hatte das Bundeskartellamt entschieden, dass Facebook den Vertragsabschluss mit Nutzern nicht von deren Einwilligung in die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten abhängig machen darf, die die Nutzer nicht auf ihrem Facebook-Konto hinterlegen, sondern die Facebook von den Webseiten dritter Unternehmen erhält (off-Facebook-Daten). Dagegen legte Facebook Beschwerde ein und beantragte zugleich, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen. Diesem Antrag hat das OLG Düsseldorf am 26. August 2019 stattgegeben. Das Bundeskartellamt hat gegen den Beschluss Rechtsbeschwerde zum BGH angekündigt.

 

Das Bundeskartellamt wirft Facebook vor, seine marktbeherrschende Stellung gegenüber seinen Mitgliedern zu missbrauchen. Doch Facebook ist längst nicht das einzige soziale Netzwerk. Sehen Sie Facebook weiterhin als marktbeherrschendes Unternehmen?

Reinhard Ellger: „Auf jeden Fall, wenn man, wie das Bundeskartellamt, den Markt für allgemeine soziale Netzwerke untersucht. Hierbei liegt der Marktanteil von Facebook bei über 95 Prozent, gemessen an den Mitgliedern, die täglich Facebook nutzen. Andere allgemeine soziale Netzwerke kommen höchsten auf Anteile von jeweils 0 bis 5 Prozent. Dienste wie zum Beispiel LinkedIn oder Jobbörsen bieten nur einen Ausschnitt der Leistungen von Facebook an und sind damit nicht in den relevanten Markt einzubeziehen.“



Die Argumentation, dass Facebook seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, sehen Sie aber dennoch kritisch.

Reinhard Ellger: „Es geht bei dem Verfahren des Bundeskartellamts um den Vorwurf des Konditionenmissbrauchs nach § 19 GWB. Es lässt sich allerdings schwer beurteilen, ob ein kausaler Zusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung von Facebook und der Durchsetzung unbilliger Vertragskonditionen vorliegt. Die fraglichen Konditionen sind bei Facebook als AGB gefasst, und diese werden von den potenziellen Nutzern kaum bis gar nicht gelesen.

Möglicherweise sind die von Facebook kostenlos angebotenen Dienstleistungen den Nutzern wichtiger als die Wahrung ihres informationellen Selbstbestimmungsrechtes. Die Durchsetzung unangemessener Geschäftsbedingungen durch marktbeherrschende Unternehmen gegenüber den Konsumenten digitaler Dienstleistungen lässt daher nicht notwendigerweise darauf schließen, dass diese Durchsetzung auf dem Gebrauch der beherrschenden Stellung beruht. Dies ist ein Punkt, den auch das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 26.08.2019 aufgegriffen hat und der ein wichtiges Argument seiner sehr grundsätzlichen Kritik an der Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts bildet. Diese Kritik teile ich. “


Die Entscheidung des OLG Düsseldorf wurde in der Presse als „harter Schlag“ (Handelsblatt 26.08.2019) bezeichnet, der „bitter für das Bundeskartellamt“ sei (FAZ 26.08.2019). Wie schätzen Sie den Beschluss ein?

Reinhard Ellger: „Die Entscheidung des OLG Düsseldorf übt in mehreren Punkten durchgreifende Kritik an der rechtlichen Lösung des Facebook-Falles durch das Bundeskartellamt. Zum einen moniert das OLG, dass das Bundeskartellamt der Frage nicht nachgegangen sei, ob und inwieweit die Datenschutzklauseln in den Verträgen mit den Facebook-Nutzern eine wettbewerbsschädliche Wirkung aufgewiesen hätten. Zum anderen wirft das OLG dem Bundeskartellamt vor, nicht den richtigen Maßstab für die Kausalität zwischen Marktbeherrschung und Durchsetzung unangemessener Klauseln in den Nutzerverträgen angewandt zu haben.

Der Fall liegt jetzt beim BGH, der aber bisher weder im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes noch in der Hauptsache entschieden hat. Daher ist es noch zu früh, aus dem Fall Lehren zu ziehen. Meiner Meinung nach hat sich in dem Verfahren aber klar gezeigt, dass es nicht die Aufgabe des Kartellrechts ist, eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen für deren Verhalten im Rechtsverkehr zu etablieren. Die Kartellbehörden haben vielmehr die Aufgabe, die Freiheit des Wettbewerbs und die Offenheit der Märkte zu sichern.

Es wäre dagegen eine Sache des Datenschutzgesetzgebers gewesen, eine wirksame Kontrolle der Datenverarbeitung auch bei Internetriesen wie Facebook einzurichten. Hierfür ist eine entsprechende personelle und materielle Ausstattung der Datenschutzbehörden nötig. Übrigens hat die Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 in ihren vor kurzem veröffentlichten Vorschlägen angeregt, die Datenschutzaufsicht für den nichtöffentlichen Bereich stärker zu bündeln.“


In den USA haben kürzlich die Kartellermittlungen gegen Facebook begonnen. Glauben Sie, dass diese zu Missbrauchsverfahren führen?

Reinhard Ellger: „Das ist nur schwer vorherzusagen, weil die US-amerikanischen Wettbewerbsbehörden, die Antitrust Division des Department of Justice und die Federal Trade Commission, ein weitreichendes Aufgreifermessen haben. Im Moment haben die Wettbewerbsbehörden Vorermittlungen gegen Apple und Google sowie gegen Amazon und Facebook eingeleitet; die weit überwiegende Zahl der zuständigen Behörden der Bundesstaaten hat angekündigt, ebenfalls Vorermittlungen gegen die Internetunternehmen aufzunehmen.



Die Entscheidung, ein Missbrauchsverfahren gegen einen oder mehrere der betroffenen Internetgiganten durchzuführen, wird nicht zuletzt davon abhängen, ob es den Wettbewerbsbehörden gelingt, ein mögliches missbräuchliches Verhalten der Unternehmen auf Tatsachen zu stützen, die in einem Gerichtsverfahren nachgewiesen werden können.

Parallel zu den Vorermittlungen der Wettbewerbsbehörden auf der Grundlage des geltenden Wettbewerbsrechts hat der Justizausschuss des US-Repräsentantenhauses ein Verfahren zur Untersuchung möglicher wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen der großen Internetunternehmen aufgenommen. Hier geht es darum zu ermitteln, ob der vorhandene Rechtsrahmen ausreichend ist, um den wirksamen Wettbewerb auf den digitalen Märkten zu schützen oder ob eine Anpassung des Regelwerks an geänderte Umstände auf diesen Märkten erforderlich ist.“


Welche Konsequenzen erwarten Sie in der Zukunft?


Reinhard Ellger:
„Der Facebook-Fall hat schlaglichtartig einige der Schwierigkeiten aufgedeckt, denen sich das Kartellrecht beim Wettbewerbsschutz auf digitalen Märkten ausgesetzt sieht. Daher ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Anpassung des geltenden Wettbewerbsrechts an die besonderen Bedingungen auf digitalen Märkten, die mit der 9. GWB-Novelle begonnen wurde, in zukünftigen Novellierungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fortgesetzt wird.

Hier dürfte es vor allem darum gehen, den Einfluss von Netzwerkeffekten und der Verfügbarkeit großer Mengen personenbezogener Daten auf die Entstehung marktbeherrschender Stellungen auf digitalen Märkten und die damit verbundenen Missbrauchsmöglichkeiten kartellrechtlich in den Griff zu bekommen und Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung – wie sie sich im Facebook-Fall gezeigt haben – zu beseitigen.

Die vom Bundeswirtschaftsminister etablierte Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 hat Vorschläge für den Schutz des Wettbewerbs unter den besonderen Bedingungen digitaler Märkte vorgelegt. Zwar richten sich diese Vorschläge in erster Linie auf eine Weiterentwicklung des europäischen Wettbewerbsrechts, doch dürften die Empfehlungen der Kommission auch dem deutschen Kartellrechtsgesetzgeber Stoff zum Nachdenken bieten.“

 



Publikationen:


Reinhard Ellger, Kommentar: Facebook und das Kartellrecht – ein Drama in drei Akten, WuW 2019, 493.

Reinhard Ellger, Konditionenmissbrauch nach § 19 GWB durch Datenschutzverstoß – Der Facebook-Fall des Bundeskartellamts. Wirtschaft und Wettbewerb Nr. 9, S. 446-454.

Reinhard Ellger, Digitale Herausforderungen für das Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 2018, 272 - 291