Deutsch-österreichisch-schweizerisches Symposium zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

MPI für Privatrecht, Hamburg 20.05.2010 - 21.05.2010

Der Einladung von Holger Fleischer nach Hamburg folgten am 20. und 21. Mai 22 Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler aus Deutschland, Österreich und der Schweiz, um aktuelle Fragen des Aktien-, Kapitalmarkt- und GmbH-Rechts aus rechtsvergleichender Perspektive zu diskutieren. Mit Ausnahme von Johannes Semler, an dessen Veranstaltung „Reformbedarf im Aktienrecht“ im Jahr 1993 (vgl. ZGR-Sonderheft 12) sich die Tagung ein Vorbild nehmen konnte, gehörten die Teilnehmerinnen und Teilnehmer durchweg der jüngeren und mittleren Generation deutschsprachiger Zivilrechtslehrer an.

Ziel des Symposiums war es, den grenzüberschreitenden Diskurs aktueller wie grundlegender Fragestellungen zu intensivieren. Vor dem Hintergrund der in allen drei Jurisdiktionen zuletzt regen Tätigkeit des Reformgesetzgebers auf den Gebieten des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts bestand hierfür zum einen Anlass und Notwendigkeit. Zum anderen ist ein vertiefter Austausch der deutschen, österreichischen und schweizerischen Wissenschaftsgemeinschaft wünschenswert, weil er wegen fehlender Sprachbarrieren und der in bestimmten Teilen ganz unterschiedlichen Regelungssysteme reichen komparatistischen Ertrag verspricht. Nach einer kurzen Begrüßung durch Holger Fleischer war der Donnerstag dem Aktienrecht gewidmet, am Freitag wurde die Veranstaltung mit dem Kapitalmarkt- und dem GmbH-Recht fortgesetzt.

Aktionärsdemokratie versus Verwaltungsmacht: Empowering Shareholders oder Director Primacy

Hans-Ueli Vogt (Universität Zürich) beleuchtete das Thema aus schweizerischer Sicht. Den beiden Schlüsselbegriffen „Aktionärsdemokratie“ und „Verwaltungsmacht“ näherte sich Vogt, indem er sie als Idealtypen der Machtallokation charakterisierte und Parallelen wie Unterschiede zwischen der Aktionärsdemokratie und der Demokratie im politischen System aufzeigte. Nachdem er die allgemeinen aktienrechtlichen Bezüge der Aktionärsdemokratie herausgestellt hatte, nahm Vogt die Generalversammlung der AG schweizerischen Rechts in den Blick und fragte, ob sie für die ihr zugewiesenen Aufgaben als Organ de lege lata funktions- und systemgerecht ausgestaltet sei. Einen bemerkenswerten Unterschied zum deutschen Recht bildet das gänzliche Fehlen einer Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft. De lege ferenda erwog Vogt Vorschläge für einen Ausbau und eine Verbesserung der Aktionärsdemokratie, z.B. die Senkung von Schwellenwerten für die Ausübung von Aktionärsrechten oder eine vertretungsfreundlichere Ordnung der Stimmrechtsausübung, bei der allerdings die Funktion der Generalversammlung als Eigentümerversammlung gesichert bleiben müsse. Deutlich machte Vogt auch die Grenzen einer Aktionärsdemokratie sowie ihre gesellschaftspolitischen Bezüge, wobei er die Symbolkraft und kulturelle Prägung des Demokratiebegriffs in der Schweiz hervorhob. Dann widmete Vogt sich der Verwaltungsmacht. Nachdem er Funktion und Grundregeln der Unternehmensleitung de lege lata dargestellt hatte, schloss der Referent seinen Vortrag mit Verbesserungsvorschlägen de lege ferenda. Für denkbar hielt er etwa, die Organverantwortlichkeit zu schärfen, da eine erhöhte „Rechenschaftspflicht“ der Verwaltung gegenüber den Aktionären deren Kontrollmöglichkeiten verbesserten.

Zu demselben Thema trug aus deutscher Sicht Holger Fleischer vor. Er lenkte den Blick auf die Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre bei Struktur-, Vergütungs- und Personalentscheidungen, jeweils ausgehend von einem aktuellen Beispiel aus der Praxis. Den Anfang machte Fleischer mit den ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten („Holzmüller“-Doktrin), wobei er die Entwicklungslinien in der deutschen Rechtsprechung und Rechtslehre nachzeichnete und dann den Diskussionsstand in Österreich und der Schweiz referierte. Als besonders diskussionswürdig erschien Fleischer das Spannungsverhältnis zwischen zwingendem Recht und Satzungsfreiheit einerseits, sowie zwischen Richterrecht und Kodifizierung andererseits. Hierzu stellte er einen jüngsten Kodifizierungsversuch aus den Niederlanden vor. De lege ferenda warf Fleischer die Frage auf, ob man einen gesetzlichen oder statutarischen Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung für bestimmte Arten von Geschäften einführen sollte. Nachdem er den schweizerischen Reformvorschlag Art. 716b E-OR vorgestellt hatte, bezog Fleischer Stellung zum Diskussionsstand in Österreich und Deutschland. Im Mittelpunkt seiner Ausführungen zu den Mitwirkungsbefugnissen der Aktionäre bei Vergütungsentscheidungen standen die Möglichkeiten entsprechender Satzungsklauseln sowie die konsultativen Vergütungsvoten gemäß § 120 Abs. 4 AktG. Grenzen sah Fleischer in der Personal-kompetenz des Aufsichtsrats und in Bezug auf eine Ausweitung der Konsultativvoten de lege ferenda unter dem Gesichtspunkt der Organadäquanz. Für die Mitwirkungsbefugnisse bei Personalentscheidungen sah Fleischer weder in Deutschland, noch in Österreich oder in der Schweiz eine Notwendigkeit, die Erkenntnisse der US-amerikanischen proxy-access-Debatte rechtsvergleichend zu implementieren. Diesseits des Atlantiks seien die Befugnisse der Aktionäre in diesem Bereich größer. Detailreformen mochte Fleischer nicht ausschließen.

Informationsfluss in verbundenen Unternehmen: Verschwiegenheits- versus Informationspflichten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht

Für das österreichische Recht unternahm es Susanne Kalss (Wirtschaftsuniversität Wien), Verschwiegenheits- und Informationspflichten gegeneinander abzuwägen: Im Informationsfluss spiegele sich die Notwendigkeit eines Interessenausgleichs zwischen den an einer Gesellschaft oder einem Konzern Beteiligten. Susanne Kalss betonte, dass Information keineswegs ein Selbstzweck sei, sondern vielmehr Voraussetzung für die Ausübung von Rechten und Pflichten der Gesellschafter bzw. Organe. Drehpunkt im Rahmen des Informationsregimes sei der Vorstand, aber auch dem Aufsichtsrat komme gegenüber Gesellschaftern eine Rolle als Informationsintermediär zu. Augenfällig sei dies bei Doppelmandatschaften im Konzern, insbesondere im Verhältnis zwischen dem Aufsichtsrat einer Tochtergesellschaft und der Muttergesellschaft. Susanne Kalss wies außerdem darauf hin, in welchem Umfang die gesellschaftsrechtliche Informationsordnung durch das Insiderhandelsverbot als kapitalmarktrechtliches Weitergabeverbot akzentuiert wird.

Gerald Spindler (Georg-August-Universität Göttingen) steuerte die Darstellung aus deutscher Perspektive bei. Er machte mit deutlichen Worten auf die Diskrepanz zwischen der legalistischen und der betriebswirtschaftlichen Sicht auf den Konzern aufmerksam. Die Rolle des Vorstands der abhängigen Gesellschaft als „Gralshüter der Information“ dürfe nicht überschätzt werden. Spindler unterschied wie zuvor schon Susanne Kalss die Berechtigung, Informationen zu verlangen (korrespondierend mit der Verpflichtung, Informationen weiterzugeben), und die Berechtigung, Informationen weiterzugeben. Grenzen des Informationsflusses stellte Spindler für den Vertragskonzern, den faktischen Konzern und Fälle reiner Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG gesondert dar. Neben diesen gesellschaftsrechtlichen Grenzen, in deren Kontext Spindler ausdrücklich die Wissenszurechnung und die Besonderheiten regulierter Branchen (z.B. nach KWG und VAG) hervorhob, kamen auch die kapitalmarkt- und datenschutzrechtlichen Grenzen des Informationsflusses zur Sprache. Die Weitergabe von Informationen im multinationalen Konzern und in der SE rundete das von Spindler gelieferte Panorama ab.

Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz im Lichte moderner Finanzinstrumente

Der Vortrag von Peter V. Kunz (Universität Bern) eröffnete den zweiten Tag. Der Referent gab zunächst einen Überblick über die Beteiligungstransparenz in der Schweiz, indem er die börsenrechtliche Ausgangslage und die Grundordnung des Art. 20 Abs. 1 BEHG darstellte. Die jüngsten Entwicklungen vollzog Kunz für Finanzinstrumente an den Beispielen cash-settlement-Optionen und contracts for difference nach; für die Rechtssetzung an der Hinwendung zu einer verstärkt wirtschaftlichen Betrachtungsweise in Art. 20 Abs. 2bis BEHG und für die Rechtsanwendung anhand der drei Übernahmefälle „Implenia/Laxey“, „Saurer“ und „Sulzer“. In seinem Ausblick identifizierte Kunz als diskussions- und weiterhin beobachtungswürdig die Frage, inwiefern der rechtliche Status quo in feindlichen Übernahmesituationen die Zielgesellschaft bevorzuge. Dabei wies Kunz insbesondere darauf hin, dass bei den letzten Reformen in der Schweiz weniger die Qualität der neuen Vorschriften als vielmehr die durch sie erzeugte Rechtsunsicherheit präventive oder steuernde Wirkung entfalte.

Gregor Bachmann (Freie Universität Berlin) referierte die deutsche Sichtweise auf das Thema. Er betonte, dass Transparenz einerseits bezwecke, bestehende Machtverhältnisse offenzulegen, andererseits im Hinblick auf beabsichtigte Beteiligungen aber auch Vorfeldschutz gewährleiste. Bachmann ließ die jüngsten gesetzgeberischen Aktivitäten vom Transparenzrichtlinien-Umsetzungsgesetz (2007) über das Risikobegrenzungsgesetz (2008) bis hin zum Referentenentwurf für ein Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes (2010) Revue passieren. Den Stein des Anstoßes für den Entwurf sah Bachmann in dem Fall „Schaeffler/Continental“. Wie zuvor schon Kunz wies er darauf hin, dass bei cash-settlement-Optionen und gebräuchlichen Differenzgeschäften zwar keine Verpflichtung bestünde, mit Aktien zu erfüllen. Da die Banken sie zur Absicherung ihrer Risiken aber regelmäßig besäßen, würde de facto doch oft dieser Weg beschritten. Eine wesentliche methodische und rechtspolitische Herausforderung erblickte Bachmann in der Zurechnung von Anteilen und/oder Stimmrechten. Er entfaltete verschiedene Lösungsmöglichkeiten und zeigte Alternativen zum jüngsten Referentenentwurf auf. Neben einer Schärfung der Sanktionen auf der Rechtsfolgenseite erörterte Bachmann eine Präzisierung der Tatbestandsseite. Er erwog u.a. eine Beschränkung auf Übernahmesituationen oder ein Informationsmodell nach dem Muster des KWG.

Sanktionen bei Verletzung kapitalmarktrechtlicher Informations- und Mitteilungspflichten

Johannes Zollner (Wirtschaftsuniversität Wien) zeigte die österreichische Perspektive auf. Eine wesentliche Unterscheidung bildete in Zollners Vortrag diejenige zwischen öffentlich-rechtlichen (inklusive verwaltungsstrafrechtlichen und strafrechtlichen) und zivilrechtlichen Sanktionen, aus der sich mit Rücksicht auf das Analogieverbot eine gespaltene Auslegung ergeben könne. Weiterhin veranschaulichte Zollner die Thematik dadurch, dass er periodisch wiederkehrende oder anlassbezogene Publizitätspflichten abschichtete. Der Vortragende führte in das Normenregime der §§ 91 ff. BörseG zur Beteiligungspublizität ein und beschrieb die österreichische Regelung der Ad-hoc-Publizität gemäß § 48d Abs. 1 BörseG. Im Rahmen der zivil- bzw. gesellschaftsrechtlichen Sanktionen stach hervor, dass das österreichische Recht keinen gesetzlich angeordneten Stimmrechtsverlust kennt, sondern vielmehr in § 124 öAktG nur die Möglichkeit einer entsprechenden Satzungsklausel eröffnet.

Für das deutsche Recht formulierte Rüdiger Veil (Bucerius Law School Hamburg) einen Standpunkt. Zunächst stellte er dazu den legislativ für Verstöße gegen Mitteilungspflichten vorgesehen „Instrumentenmix“ vor. Während er die in Deutschland verhängten Geldbußen für wenig abschreckend hielt und Zweifel an der Steuerungswirkung der zivilrechtlichen Haftung in Anbetracht der nur schwerlich zu beweisenden Kausalität vorbrachte, sah Veil im Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG einen schneidigen Behelf. Ihn stellte er folglich in den Mittelpunkt seiner Betrachtungen. Die praktische Bedeutung des Rechtsverlusts stufte Veil hoch ein: einerseits wegen der mit ihm verknüpften Möglichkeit der Beschlussanfechtung, andererseits wegen der hohen Rechtsunsicherheit – insbesondere im Rahmen der Zurechnungstatbestände. Kritik des Referenten fanden daher auch drei obergerichtliche Urteile, in denen die Richter zu schnell und zu wenig differenziert mit dem Rechtsverlust bei der Hand gewesen seien (LG Köln AG 2008, 336; OLG München AG 2009, 793; OLG Düsseldorf WM 2010, 709). Veil bemängelte die methodische Anbindung: einem globalen Gebot größtmöglicher Transparenz dürfe nicht Raum gegeben werden. Auch müssten Rechtsirrtümer der Gebotsadressaten Beachtung finden. Ohne den Rechtsverlust prinzipiell in Frage stellen zu wollen, sah Veil Anlass für eine Reform im Detail. Als erstrebenswert erachtete er insbesondere eine Beschränkung der Sanktion auf den Verlust des Stimmrechts und auf Fälle grober Fahrlässigkeit.

Reichweite und Grenzen der Gestaltungsfreiheit im GmbH-Binnenrecht

Die Untiefen der Dispositivität des österreichischen GmbH-Rechts auszuloten, machte sich Ulrich Torggler (Universität Wien) zur Aufgabe. Rechtspolitisch zeigte Torggler Sympathie für eine weitreichende Gestaltungsfreiheit. Die GmbH-Gesellschafter seien in der Regel nicht schutzbedürftig, weil sie den Satzungsregelungen zugestimmt haben. Torggler verdeutlichte seinen Standpunkt an verschiedenen Beispielen; Buchwertklauseln etwa, bei denen er für eine großzügige Handhabung plädierte. Eine Grenze wollte der Referent aber nicht überschritten wissen: die Befugnis der Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages („Kompetenz-Kompetenz“) sei unentziehbar.

Lukas Handschin (Universität Basel) hatte das Thema aus eidgenössischem Blickwinkel auszuleuchten. Obwohl die AG in der Schweiz noch die vorherrschende Kapitalgesellschaftsform darstellt, zeigte Handschin Sympathien für die GmbH und konstatierte, dass sie bei kleinen und mittleren Unternehmen zunehmend Akzeptanz gewinne. Vier vordringliche Gründe nannte er für seinen Befund: den geschlossenen Gesellschafterkreis, die flexible interne Willensbildung, die Möglichkeit, neben der Pflicht zur Einlagenzahlung weitere Gesellschafterpflichten zu statuieren, sowie das Regime des Minderheitenschutzes. Handschin führte die Teilnehmer durch die vielschichtigen Vorgaben des schweizerischen GmbH-Rechts, wobei er es nicht unterließ, auch die aktienrechtliche Alternative aufzuzeigen. Eine differenzierte Grenze der Gestaltungsfreiheit kennt etwa Art. 825 OR für den Abfindungsanspruch: während Abs. 1 in Fällen des unfreiwilligen Ausscheidens zwingend eine Abfindung in Höhe des wirklichen Werts der Stammanteile vorschreibt, ermöglicht Abs. 2 eine abweichende Regelung (nur) für den Fall, dass von einem statutarischen Austrittsrecht Gebrauch gemacht wird. Eine Gestal-tungsmöglichkeit größerer Reichweite eröffnet beispielsweise das Vetorecht gemäß Art. 807 OR.