Am 23. und 24. Januar veranstaltete das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht ein Symposium unter dem Titel „Structure and Effects in EU Competition Law - Studies on Exclusionary Conduct and State Aid“. Auf Einladung von Jürgen Basedow und Wolfgang Wurmnest diskutierten Ökonomen und Juristen aus Wissenschaft und Praxis über die Rolle des „More Economic Approach“ im Europäischen Kartellrecht. Während der Morgen des ersten Konferenztages unter dem Titel „The More Economic Approach in EU Competition Law“ der allgemeinen Debatte über die Rolle des „more economic approach“ im Europäischen Kartellrecht gewidmet war, folgten am Nachmittag „Studies on Article 82 EC“ und am 24. Januar „Studies on State Aid“. Die Konferenz griff damit ein zentrales Thema der akademischen Debatte im Europäischen Kartellrecht auf, welches neben der Dezentralisierung der Kartellrechtsanwendung durch die Verordnung 1/2003 und der damit zusammenhängenden Frage nach der Rolle des „private enforcement“ zu den das Europäische Kartellrecht seit den neunziger Jahren bestimmenden Entwicklungen zählt.
1. Die Europäische Kommission verfolgt seit Mitte der neunziger Jahre das Ziel einer (besseren) ökonomischen Fundierung bei der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der Europäischen Union. Schlagwortartig wird diese Entwicklung als so genannter „more economic approach“ bezeichnet. Vorbildfunktion kommt dabei dem US-Antitrust Law zu, welches ausgehend von der Chicago School of Antitrust Analysis seit langem ökonomische Faktoren bei der Kartellrechtsanwendung in den Vordergrund stellt. Dominant wurde die Rolle industrieökonomischer Modelle und quantitativer Analysen in der Reagan-Ära. Die Einsicht in die wohlfahrtssteigernden Aspekte des Wettbewerbs und dessen Bedeutung für die Steigerung des effizienten Einsatzes gegebener Ressourcen war auch damals freilich nicht neu. Allerdings zeitigte die wachsende Bedeutung ökonomischer Kriterien bei der Anwendung des Kartellrechts weitreichende normative Konsequenzen. Der „more economic approach“ bedingt im Gegensatz zu einem funktional-instrumentellen Wettbewerbskonzept eine ergebnisorientierte Anwendung der Kartellrechtssätze, welche sich an der Erreichung bestimmter Zielfunktionen ausrichtet. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei den Zielen der Optimierung der wirtschaftlichen Effizienz und der Steigerung der Konsumenten- bzw. Gesamtwohlfahrt zu.
Tatsächlich zeugen die Rechtsetzungsarbeiten der Kommission von deren Bemühen, ökonomische Modelle bei der Kartellrechtsanwendung in den Vordergrund zu stellen. Zu nennen sind hier etwa die Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 für vertikale Vereinbarungen von 1999 oder die Fusionskontrollverordnung von 2004, mit welcher der SIEC-Test (significant impediment to effective competition) amerikanischer Provenienz auch in Europa Einzug gehalten hat. Die Arbeiten der Kommission haben in den vergangenen zehn Jahren eine umfangreiche akademische Debatte ausgelöst. Weniger Beachtung wurde dabei zwei Bereichen des Wettbewerbsrechts geschenkt, für welche erst in den letzten Jahren der Versuch eines „more economic approachs“ unternommen wurde. Hierbei handelt es sich namentlich um einseitige Wettbewerbsverstöße, welche von Art. 82 des EG-Vertrages verboten werden, und das Recht der staatlichen Beihilfe, geregelt in Art. 87 des EG-Vertrages. Erstere sind Gegenstand einer Mitteilung der Kommission vom 3. Dezember 2008, welche die Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbräuchen durch marktbeherrschende Unternehmen erläutert. Hierin stellt die Kommission klar, vorrangig diejenigen Fälle verfolgen zu wollen, in denen abzusehen ist, dass das missbräuchliche Verhalten eines Marktbeherrschers den Verbrauchern schaden wird. Zudem wird dem Gesichtspunkt der Effizienzverteidigung besonderes Gewicht eingeräumt. Dem Beihilferecht wurde von den meisten Kartellrechtlern in der Vergangenheit schon generell wenig Beachtung geschenkt, was auch darauf zurückzuführen sein mag, dass das Beihilferecht traditionell stark politikgetrieben ist. Freilich verbietet Art. 87 des EG-Vertrages staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Europäische Kommission hat 2005 einen „Action Plan“ publiziert, in welchem sie ihre Reformvorhaben bis 2009 darlegt. In diesem fragt die Kommission nach möglichen ökonomischen Rechtfertigungsgründen für die Gewährung staatlicher Beihilfe.
2. Zu Beginn des ersten Tages erläuterte Carles Esteva Mosso, für Grundsatzfragen verantwortlicher Direktor der Europäischen Kommission, unter dem Titel „The More Economic Approach Paradigm“ die Entwicklung des „more economic approach“ in der Europäischen Union. Dabei behandelte er die übergreifenden Rechtfertigungsstränge des „more economic approach“, die Charakteristika einer ergebnisorientierten Anwendung der Kartellrechtssätze („effects based approach“) und vollzog sodann einen Ausblick auf die zukünftigen Entwicklungsschritte. Anschließend behandelte Daniel Zimmer, Universität Bonn, den „more economic approach“ aus juristischer Sicht: „First I would like to apologize for being a lawyer.“ Unter dem Titel „Protection of Competition v. Maximizing (Consumer) Welfare” stellte er die normative Zielsetzung des Europäischen Kartellrechts dar. Danach sei die Verfolgung von Wohlfahrtszielen ein wichtiges, aber nicht das einzige Ziel der Wettbewerbspolitik. Den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages liege im Ausgangspunkt ein offenes Verständnis zugrunde. Geschützt würden die Funktionsvoraussetzungen des Wettbewerbsprozesses, nicht aber unmittelbar das eine oder andere (Effizienz-) Ziel. Diese legislative Entscheidung des EG-Vertrages sei für die Exekutive bindend. Weiterhin ging er auf die Rolle der Effizienzverteidigung im Rahmen von Art. 82 EG ein. Im Weiteren stellte Svend Albaek, Member of the Chief Economist Team, Europäische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, unter dem Titel „On the European Commission’s Priorities for Enforcement of Art. 82” die Mitteilung der Kommission „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen“ vom 3. Dezember 2008 vor. Die anschließende Diskussion unter der Leitung von Carl Christian von Weizsäcker, Max-Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern in Bonn, gab Aufschluss über die unterschiedlichen Ansätze von Ökonomen und Juristen betreffend die Behandlung des „more economic approach“. In der kontrovers geführten Diskussion wurde herausgestellt, dass die Erläuterungen der Kommission keine Kommentierung der geltenden Rechtslage darstellten könnten, sondern vielmehr eine Darstellung der von der Kommission präferierten Wettbewerbspolitik.
3. Den Beginn des zweiten Teiles des Symposiums „Studies on Article 82 EC“ leitete Giorgio Monti, London School of Economics and Political Science, ein. Unter dem Titel „The Dominance Threshold“ fragte Monti, „Which threshold is the best for Art. 82”, und stellte die diesbezügliche Herangehensweise des Europäischen Gerichtshofs derjenigen der Kommission gegenüber. Auf ihn folgte Christian Ewald, Leiter des Referats Ökonomische Grundsatzfragen im Bundeskartellamt, Bonn. Ewald unterstrich die Rolle der ökonomischen Analyse bei der Anwendung des Kartellrechts und fragte, „How can Economics inform Law“? Die ökonomische Analyse könne mit ihren Konzepten dazu beitragen, die Kartellrechtsanwendung zu verbessern. Dabei müssten die Ökonomen akzeptieren, dass ihre Konzepte nicht unverändert von Politik und Gesetzgebung übernommen würden. Eine fruchtbare Debatte setze voraus, genau zwischen den verschiedenen Ebenen der ökonomischen Lehre, der Wettbewerbspolitik und des Rechts zu unterscheiden. Nach einer kurzen Diskussion unter der Leitung von Ulrich Immenga, Georg-August-Universität Göttingen, stellte Wolfgang Wurmnest, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, unter dem Titel „Predatory Pricing“ die diesbezügliche Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofs, die dazu vorgetragene ökonomische Kritik und die in der neuen Mitteilung dargestellten Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags vor. Daraufhin folgte Philippe Choné, Chef économiste de l’Autorité de la concurrence, Paris. Choné stellte mit seinem Vortrag „On some recent French predation cases” die französische Perspektive auf das „Predatory Pricing“ dar. Im Anschluss präsentierte Martin Hellwig, Direktor am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Gemeinschaftsgütern, seine Thesen über „Conditional Rebates and Bonuses under Art. 82“ und stellte der diesbezüglichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine eingehende ökonomische Analyse gegenüber. Dabei unterstrich er die Notwendigkeit eines klaren konzeptionellen Rahmens, welcher sowohl in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als auch in der Wettbewerbspolitik der Kommission fehle.
4. Der dritte Teil des Symposiums stand unter dem Titel „Studies on State Aid“. Den Anfang machte Ulrich Schwalbe, Universität Hohenheim. Schwalbe unterstrich die Zugehörigkeit des Beihilfenrechts zum Wettbewerbsrecht und stellte dessen ökonomische Rechtfertigungsgründe dar. Dabei erläuterte er auch die Zielsetzung des „State Aid Action Plan“ und dessen bisherige Umsetzung. Im Anschluss fragte Justus Haucap, Universität Erlangen-Nürnberg und Vorsitzender Monopolkommission, „is there a more economic approach to regional aid”? Dabei hob er hervor er, dass die Kommission keinen wirklichen „more economic approach“ betreffend die Behandlung staatlicher Regionalhilfen verfolge. Die Regionalbeihilfe sei von anderen Bereichen des Beihilfenrechts deutlich zu unterscheiden. So fehle es an dem sonst üblichen Fokus auf den Ausgleich von Marktversagen und daneben an der den „more economic approach“ kennzeichnenden ergebnisorientierten Anwendung der Kartellrechtssätze („effects based approach“). Aus ökonomischer Sicht sei noch nicht untersucht, ob die Gewährung staatlicher Regionalhilfen zu Ineffizienzen führe. In der darauf folgenden Diskussionen unter der Leitung von Carl Christian von Weizsäcker unterstrich Jürgen Basedow die politische Dimension des Beihilferechts. Tatsächlich sei die Versuchung in der Politik groß, staatliche Beihilfen als Wahlkampfhilfe einzusetzen - entsprechend verkürzt sei die angestellte Perspektive. Martin Hellwig unterstrich, dass die Rechtfertigung für Art. 87 EG nicht zuletzt in der Gefahr liege, die Mitgliedsstaaten könnten den Binnenmarkt durch die Gewährung staatlicher Beihilfen einschränken. Im Folgenden versuchte Piet Jan Slot, Professor Universiteit Leiden, den Zuhörern den Weg durch den Dschungel der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 800/2008 vom 6. August 2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt zu ebnen. Zuletzt bildeten Josef Azizi, Richter am Gericht erster Instanz, Wolfgang Kerber, Philipps-Universität Marburg, Jürgen Kühling, Universität Regensburg, und Lukas Repa, Case Officer, Europäische Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, einen „Round Table on State Aid“. Der Round Table gab Aufschluss über die verschiedenen Perspektiven, die Wissenschaft und Praxis sowie Ökonomen und Juristen auf ein und denselben Themenbereich anstellen. Dabei betonte Wolfgang Kerber die Notwendigkeit eingehender ökonomischer Analysen auch im Bereich des Beihilfenrechts. Zugleich unterstrich er, dass „wir erst am Anfang der ökonomischen Analyse im Beihilferecht“ stünden. Entsprechend sei aus ökonomischer Sicht noch nicht beantwortet, wie eine verständige Politik in diesem Bereich aussehen müsse.
5. Gegen Ende fasste Jürgen Basedow die wesentlichen Ergebnisse des Symposiums zusammen und betonte nochmals den interdisziplinären Charakter der Problematik um den „more economic approach“. Tatsächlich sei das Kartellrecht immer ein Gebiet gemeinsamen Interesses gewesen. Die Blickwinkel, aus welchen Ökonomen und Juristen den „more economic approach“ betrachteten, ähnelten in ihren unterschiedlichen Ansätzen für ein und dasselbe Thema den Bildern des Renaissancekünstlers Andrea Mantegna, der dieselbe Person häufig aus verschiedenen Perspektiven malte. Zugleich betonte er unter Bezugnahme auf Daniel Zimmer den Primat des EG-Vertrags. Dessen Wettbewerbsregeln liege ein offenes Verständnis zugrunde. Geschützt würden die Funktionsvoraussetzungen des Wettbewerbsprozesses, nicht aber unmittelbar das eine oder andere (Effizienz-) Ziel. Diese legislative Entscheidung sei für die Kommission bindend.
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